Trước khi NSDLĐ nhận NLĐ vào làm việc chính thức, NSDLĐ và NLĐ phải giao kết HĐLĐ trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực và các thỏa thuận được xác lập không được trái với quy định của pháp luật, TƯLĐTT và đạo đức xã hội. NSDLĐ luôn được khuyến khích giao kết các thỏa thuận có lợi hơn cho NLĐ so với quy định của pháp luật. Các bên giao kết HĐLĐ bằng văn bản hoặc có thể bằng lời nói nếu là công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng. Đối với NLĐ là người nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo HĐLĐ và một số trường hợp khác thì phải có giấy phép lao động do cơ quan lao động địa phương có thẩm quyền của Việt Nam cấp trước khi giao kết HĐLĐ.
HĐLĐ phải có các nội dung chủ yếu bao gồm: tên, địa chỉ doanh nghiệp và họ tên, ngày tháng năm sinh, số chứng minh nhân dân hay thẻ căn cước (hoặc hộ chiếu nếu là người nước ngoài) địa chỉ nơi cư trú và chức danh của người giao kết HĐLĐ (là người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền hợp pháp) của NSDLĐ; họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hay thẻ căn cước (hoặc hộ chiếu nếu là người nước ngoài); giấy phép lao động hoặc xác nhận không thuộc đối tượng xin giấy phép lao động của NLĐ là người nước ngoài, công việc và địa điểm làm việc, thời hạn của HĐLĐ, mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác (nếu có), chế độ nâng bậc, nâng lương, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; trang bị bảo hộ lao động; BHXH, BHYT và BHTN; đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề và các nội dung khác có liên quan đến việc thực hiện nội dung mà hai bên thỏa thuận. Khi NLĐ làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, NSDLĐ có thể thỏa thuận với NLĐ và đưa vào HĐLĐ nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường thiệt hại trong trường hợp NLĐ vi phạm. HĐLĐ có hiệu lực kể từ ngày các bên giao kết trừ khi các bên có thỏa thuận khác (ví dụ như là ngày làm việc thực tế có thể trước hoặc sau ngày giao kết HĐLĐ) hoặc trong trường hợp pháp luật có quy định khác.
Khi giao kết HĐLĐ, NLĐ có thể thỏa thuận với NSDLĐ về việc làm việc không trọn thời gian. Làm việc không trọn thời gian ở đây được hiểu là thời gian làm việc theo thỏa thuận sẽ ngắn hơn thời gian làm việc bình thường theo ngày hoặc theo tuần theo quy định của pháp luật lao động, TƯLĐTT, hoặc NQLĐ của doanh nghiệp. NLĐ làm việc không trọn thời gian sẽ được quyền được hưởng lương, quyền bình đẳng về cơ hội, không bị phân biệt đối xử, bảo đảm ATLĐ, VSLĐ hay các quyền và nghĩa vụ khác như của NLĐ làm việc trọn thời gian.
Sau khi tuyển dụng, NSDLĐ phải lập và nộp một số văn bản cho cơ quan quản lý lao động (nếu có yêu cầu) như sau:
Lưu ý rằng, khi giao kết HĐLĐ với NLĐ được tuyển dụng mới hoặc đang làm việc thì được bổ nhiệm vào các chức danh quản lý trong doanh nghiệp (bao gồm Tổng giám đốc, giám đốc điều hành và các giám đốc chức năng khác), theo quy định của Luật Doanh nghiệp, ngoài trường hợp hội đồng quản trị có thể bổ nhiệm một người trong số các thành viên của hội đồng quản trị làm Tổng giám đốc thì hội đồng quản trị cũng được quyền lựa chọn hình thức thuê Tổng giám đốc, là người không phải là thành viên của hội đồng quản trị. Như vậy, việc NSDLĐ lựa chọn NLĐ làm việc cho các vị trí quản lý, trong đó có vị trí Tổng giám đốc là không trái với quy định của Luật Doanh nghiệp.
Về nhiệm kỳ của các chức danh quản lý trong doanh nghiệp thì nhiệm kỳ của Tổng giám đốc là không quá 05 năm. Đối với các chức danh quản lý khác, Luật Doanh nghiệp không có quy định về nhiệm kỳ nhưng doanh nghiệp vẫn có thể quy định nhiệm kỳ cho các chức danh quản lý khác tương tự như trường hợp của Tổng giám đốc. Như vậy, việc doanh nghiệp ban hành quyết định bổ nhiệm vị trí cho những cá nhân này chỉ có ý nghĩa về mặt quản trị nội Bộ của doanh nghiệp cũng như nhằm đảm bảo sự phù hợp với quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Trong trường hợp đó, mối quan hệ giữa doanh nghiệp với những đối tượng được nêu ở trên cần được xác định là mối quan hệ thuê mướn lao động, tức là quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động và HĐLĐ sẽ là căn cứ để các bên áp dụng và tuân thủ.
Về loại HĐLĐ giao kết với NLĐ mà được tuyển dụng mới hoặc đang làm việc thì được bổ nhiệm vào các chức danh quản lý trong doanh nghiệp thì trong trường hợp doanh nghiệp tuyển dụng NLĐ để giữ các chức danh quản lý, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, nhiệm kỳ của Tổng giám đốc/giám đốc là không quá 05 năm. Như vậy, nếu doanh nghiệp tuyển dụng NLĐ để làm Tổng giám đốc/giám đốc thì doanh nghiệp sẽ không thể ký HĐLĐ không xác định thời hạn mà chỉ có thể ký (các) HĐLĐ xác định thời hạn có thời hạn tối đa 36 tháng (3 năm), sau khi hết thời hạn của HĐLĐ lần thứ nhất thì có thể tiếp tục ký HĐLĐ xác định thời hạn lần thứ hai có thời hạn 24 tháng (02 năm) hoặc ngược lại để phù hợp với nhiệm kỳ 05 năm của chức danh Tổng giám đốc/Giám đốc. Trong trường hợp NLĐ đang làm việc theo HĐLĐ không xác định thời hạn thì được bổ nhiệm vào các chức danh quản lý doanh nghiệp, để phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp, giải pháp tốt nhất là doanh nghiệp nên thay đổi loại HĐLĐ của những đối tượng nêu trên thành loại HĐLĐ có xác định thời hạn nhằm đảm bảo sự thống nhất giữa HĐLĐ và quyết định bổ nhiệm. Việc thay đổi loại HĐLĐ đòi hỏi doanh nghiệp phải chấm dứt HĐLĐ không xác định thời hạn với NLĐ trước. Vì vậy, doanh nghiệp nên thuyết phục và giải thích cho NLĐ hiểu để họ đồng ý chấm dứt HĐLĐ hiện tại và tiến hành ký kết HĐLĐ mới xác định thời hạn. Xin lưu ý rằng, với nhiệm kỳ 05 năm, NSDLĐ có quyền lựa chọn ký HĐLĐ xác định thời hạn lần thứ nhất với NLĐ cho thời hạn 36 tháng (3 năm), sau khi hết thời hạn của HĐLĐ lần thứ nhất thì tiếp tục ký HĐLĐ có xác định thời hạn lần thứ hai có thời hạn 24 tháng (02 năm) hoặc ngược lại.
Mặc dù vậy, không phải NLĐ nào cũng dễ dàng chấp thuận để thay đổi từ loại HĐLĐ không xác định thời hạn thành HĐLĐ xác định thời hạn theo giải pháp nêu trên. Do đó, NSDLĐ khi thay đổi loại HĐLĐ có thể xem xét các giải pháp thay thế theo đây (tùy theo từng trường hợp) để áp dụng:
- Chấm dứt HĐLĐ không xác định thời hạn với những NLĐ nêu trên để ký lại HĐLĐ không xác định thời hạn mới nhưng ghi rõ chức danh của NLĐ là Tổng giám đốc/giám đốc điều hành/các giám đốc chức năng khác.Khi đó, HĐLĐ không xác định thời hạn mới sẽ là căn cứ để các bên tuân thủ việc chi trả các quyền lợi cho NLĐ phù hợp với quy định của pháp luật lao động, còn quyết định bổ nhiệm theo quy định của Luật Doanh nghiệp sẽ là căn cứ tính thời hạn đảm nhiệm chức danh nêu trên đối với NLĐ. Khi hết nhiệm kỳ, nếu không có nhu cầu tái bổ nhiệm, NSDLĐ có thể ký phụ lục HĐLĐ điều chỉnh lại chức danh và mức lương mới cho NLĐ.
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, giải pháp này sẽ tồn tại nhiều rủi ro trong trường hợp NSDLĐ không còn nhu cầu tái bổ nhiệm NLĐ đảm nhận các vị trí nêu trên nữa và đề nghị NLĐ ký phụ lục HĐLĐ để điều chỉnh chức danh cũng như thay đổi mức lương (mức lương giảm so với mức lương trên HĐLĐ) thì NLĐ, nếu không đồng tình, sẽ lập luận vào HĐLĐ không xác định thời hạn mới có ghi nhận chức danh là Tổng giám đốc/Giám đốc điều hành/Giám đốc chức năng mà không đồng ý cho NSDLĐ thay đổi chức danh và mức lương mặc dù nhiệm kỳ 05 năm đã hết. Do đó, phương án này sẽ rủi ro hơn cho NSDLĐ nếu sau này NSDLĐ không muốn những NLĐ trên đảm nhiệm các chức vụ đó nữa. Vì vậy, NSDLĐ có thể cân nhắc để áp dụng giải pháp bên dưới.
- Ký phụ lục HĐLĐ để ghi nhận chức danh của NLĐ tương tự như giải pháp nêu trên nếu NSDLĐ không muốn ký HĐLĐ không xác định thời hạn mới với NLĐ. Ngoài ra, để tránh các rắc rối về sau cho NSDLĐ trong trường hợp NSDLĐ không muốn tiếp tục tái bổ nhiệm những NLĐ trên, NSDLĐ có thể bổ sung thêm vào phụ lục HĐLĐ mức lương áp dụng cho các vị trí này và thời hạn thực hiện của phụ lục HĐLĐ (05 năm) tương ứng với thời gian được ghi trong quyết định bổ nhiệm. Theo đó,khi hết nhiệm kỳ, NSDLĐ và NLĐ có thể thanh lý phụ lục HĐLĐ này và tiếp tục thực thực hiện theo HĐLĐ đã ký.
Bên cạnh đó, cũng cần có sự phân biệt giữa hợp đồng dịch vụ và HĐLĐ vì có nhiều khi cả hai bên chỉ muốn ký hợp đồng dịch vụ thay vì HĐLĐ. Theo đó, hợp đồng dịch vụ thường có hai dạng: (i) nếu chủ thể ký kết là hai pháp nhân hoặc một bên là pháp nhân và bên còn lại là cá nhân được pháp luật cho phép hoạt động thương mại độc lập thì hợp đồng dịch vụ này sẽ được Luật Thương mại điều chỉnh; hoặc (ii) pháp nhân với cá nhân còn lại hoặc giữa hai cá nhân với nhau là một trong những loại hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự. Hợp đồng dịch vụ theo quy định của Bộ luật Dân sự và HĐLĐ là hai loại hợp đồng khác nhau. Dưới đây là một số điểm khác nhau cơ bản:
Ngoài ra, trong thực tế lại còn có sự tồn tại của loại hợp đồng cộng tác viên. Về mặt pháp lý, hợp đồng cộng tác viên có thể được xem là một loại hợp đồng dịch vụ do tồn tại mối quan hệ giữa bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ. Khái niệm về hợp đồng dịch vụ hiện nay đang được điều chỉnh bởi hai nguồn luật là Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Vấn đề đặt ra ở đây là Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại sẽ là nguồn luật điều chỉnh trong trường hợp này? Xem xét bản chất của hợp đồng cộng tác viên, có thể thấy rằng đây là một hoạt động nhằm mục đích sinh lời (doanh nghiệp là bên sử dụng dịch vụ và cá nhân là bên cung ứng dịch vụ đều hướng đến mục đích lợi nhuận) nên nguồn luật điều chỉnh đối với loại hợp đồng này sẽ là Luật Thương mại căn cứ vào các nguyên tắc về phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại.
Theo quy định của pháp luật lao động hiện hành, có ba loại HĐLĐ mà NSDLĐ có thể giao kết với NLĐ đó là HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng. Do đó, về cơ bản thì hợp đồng cộng tác viên không phải là một loại HĐLĐ được quy định trong Bộ luật Lao động. Tuy nhiên, xem xét nội dung của HĐLĐ, Bộ luật Lao động có nêu định nghĩa về khái niệm “HĐLĐ” như sau: “HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động”. Cụ thể, HĐLĐ sẽ phải có những quy định liên quan đến quyền lợi của NLĐ như: thời hạn của HĐLĐ (đối với HĐLĐ mùa vụ thì thời hạn hợp đồng tối đa là dưới 12 tháng), tiền lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác, chế độ nâng lương, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi, làm thêm giờ… Do vậy, nếu nội dung của hợp đồng cộng tác viên lại bao gồm những nội dung giống hoặc tương tự với nội dung của HĐLĐ thì hợp đồng đó có thể được xem là HĐLĐ, tức là giữa các bên đã xác lập mối quan hệ lao động chứ không phải là mối quan hệ cung ứng dịch vụ.
Có một số rủi ro pháp lý đối với NSDLĐ khi giao kết hợp đồng cộng tác viên thay vì HĐLĐ. Thứ nhất, về chủ thể giao kết hợp đồng, Điều 2 Luật Thương mại quy định rằng, các hoạt động thương mại (bao gồm hoạt động cung ứng dịch vụ) đều phải được thương nhân thực hiện (cụ thể là tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh), chỉ trừ trường hợp “cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh”. Các trường hợp được xem là cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh được liệt kê cụ thể tại Nghị định 39/2007/NĐ-CP ngày 16/03/2007, chủ yếu bao gồm các loại hình dịch vụ kinh doanh nhỏ lẻ như đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định và những cá nhân này sẽ không được gọi là thương nhân. Đặt vào trường hợp giữa cá nhân và doanh nghiệp (cụ thể là trong mối quan hệ hợp đồng cộng tác viên), rõ ràng là doanh nghiệp không thuê một cá nhân cung cấp thường xuyên loại dịch vụ nhỏ lẻ nêu trên mà là thuê cá nhân vào các hoạt động dịch vụ có liên quan đến một chuyên môn có trình độ nhất định, và cá nhân khi thực hiện việc cung ứng dịch vụ (ngoài các dịch vụ nhỏ lẻ nên trên) phải có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật mới được phép thực hiện.
Chính vì vậy, việc doanh nghiệp ký hợp đồng cộng tác viên với cá nhân để thực hiện các dịch vụ có liên quan đến một chuyên môn có trình độ nhất định có thể tiềm ẩn nhiều rủi ro cho doanh nghiệp bởi vì cá nhân đó có thể không được pháp luật thừa nhận là “cá nhân không phải đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Thương mại” để được phép cung cấp dịch vụ cho một thương nhân là doanh nghiệp. Mặt khác, việc hợp đồng cộng tác viên không phải là một loại HĐLĐ được quy định và điều chỉnh bởi Bộ luật Lao động nhưng về bản chất giữa các bên đã xác lập mối quan hệ lao động thông qua hợp đồng cộng tác viên nên sẽ tồn tại nhiều rủi ro cho NSDLĐ. Bởi vì, nếu người cộng tác viên đó khởi kiện doanh nghiệp tại Tòa án để bảo vệ quyền lợi của họ thì doanh nghiệp có thể gặp rủi ro là Tòa án sẽ không công nhận tính pháp lý của hợp đồng cộng tác viên và doanh nghiệp buộc phải ký HĐLĐ với người cộng tác viên đó để xác lập mối quan hệ lao động giữa các bên theo đúng quy định của pháp luật lao động. Khi đó, ngoài việc phải ký kết HĐLĐ, doanh nghiệp có thể phải thực hiện các nghĩa vụ của NSDLĐ đối với NLĐ cho khoảng thời gian mà NLĐ đã làm việc cho doanh nghiệp trước đó theo hợp đồng cộng tác viên (bao gồm cả các quyền lợi về đóng các loại bảo hiểm bắt buộc, trả tiền lương làm thêm giờ… cho NLĐ). Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể bị xử phạt hành chính về việc không giao kết đúng loại HĐLĐ với NLĐ.
Từ đó, doanh nghiệp nên cân nhắc việc ký HĐLĐ theo mùa vụ với cộng tác viên (phải tuân theo các yêu cầu và quy định về hợp đồng mùa vụ) theo quy định của pháp luật lao động thay vì ký hợp đồng cộng tác viên nhằm tuân thủ quy định của pháp luật lao động hiện hành và hạn chế rủi ro về tranh chấp như đã nêu ở trên. Cũng cần lưu ý thêm rằng, khi giao kết HĐLĐ theo mùa vụ, doanh nghiệp chỉ được quyền giao kết HĐLĐ theo mùa vụ với thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc không có tính chất thường xuyên (trừ trường hợp phải tạm thời thay thế NLĐ đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác theo quy định của pháp luật lao động). Nếu công việc đó có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên thì NSDLĐ phải giao kết HĐLĐ xác định thời hạn với NLĐ theo quy định của pháp luật lao động.
