Trả lời:
1. Hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân có phải là một loại của HĐLĐ không?
1.1 Cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân
Về mặt pháp lý, hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân có thể được xem là một loại của hợp đồng dịch vụ với cơ sở pháp lý là sự tồn tại mối quan hệ giữa bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ. Khái niệm về hợp đồng dịch vụ đang được điều chỉnh bởi hai nguồn luật chính đó là Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Vấn đề đặt ra ở đây là Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại sẽ là nguồn luật điều chỉnh trong trường hợp này? Xem xét bản chất của hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân thì có thể nhận thấy rằng đây là hoạt động nhằm mục đích sinh lời (cả doanh nghiệp là bên sử dụng dịch vụ và cá nhân là bên cung ứng dịch vụ đều hướng đến mục đích là tìm kiếm lợi nhuận) cho nên nguồn luật điều chỉnh đối với loại hợp đồng cộng tác viên sẽ là Luật Thương mại căn cứ vào các nguyên tắc về phạm vi điều chỉnh của nó.
1.2 Hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân có thể được xem là một loại của HĐLĐ không?
Theo quy định của pháp luật lao động, có hai loại HĐLĐ mà NSDLĐ có thể giao kết với NLĐ đó là HĐLĐ không xác định thời hạn và HĐLĐ xác định thời hạn[1]. Do đó, về mặt tên gọi thì hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân không phải là một loại HĐLĐ được quy định trong BLLĐ.
Tuy nhiên, khi xem xét đến nội dung của HĐLĐ, BLLĐ có nêu định nghĩa như sau: “HĐLĐ là sự thoả thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả công, tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động”[2]. Cụ thể, một HĐLĐ phải có những quy định có liên quan đến quyền lợi của NLĐ chẳng hạn như: thời hạn của HĐLĐ (đối với HĐLĐ xác định thời hạn thì thời hạn của HĐLĐ tối đa là không quá 36 tháng), tiền lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác, chế độ nâng lương, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi, làm thêm giờ[3]… Vì vậy, nếu nội dung của hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân lại bao gồm những nội dung (gần) giống hoặc có tính chất tương tự như nội dung của HĐLĐ thì các loại hợp đồng này có thể được xem như là HĐLĐ, tức là giữa các bên thực tế đã xác lập mối quan hệ lao động chứ không phải là mối quan hệ cung ứng dịch vụ thuần túy được điều chỉnh bởi Luật Thương mại.
2. Rủi ro pháp lý nào đối với NSDLĐ khi NSDLĐ và NLĐ giao kết hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân thay cho HĐLĐ
Thứ nhất, về chủ thể giao kết hợp đồng, Điều 2 Luật Thương mại có quy định, các hoạt động thương mại (bao gồm hoạt động cung ứng dịch vụ) phải được thương nhân thực hiện (cụ thể là những tổ chức, cá nhân nào có đăng ký kinh doanh), chỉ trừ trường hợp “cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh”[4]. Các trường hợp được xem là cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh đã được liệt kê cụ thể tại Điều 3. 1 Nghị định 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/03/2007, chủ yếu bao gồm các loại hình dịch vụ nhỏ lẻ như dịch vụ đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác mà có hoặc không có địa điểm cố định và những cá nhân này sẽ không được gọi là thương nhân. Đặt vào trường hợp giữa cá nhân và doanh nghiệp (cụ thể là trong mối quan hệ hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân), rõ ràng rằng doanh nghiệp không đi thuê một cá nhân để cung cấp thường xuyên những loại dịch vụ nhỏ lẻ nêu trên cho doanh nghiệp mà là thuê cá nhân đó với mục đích cung cấp dịch vụ có liên quan đến một lĩnh vực chuyên môn và trình độ nhất định nào đó, và khi thực hiện việc cung cấp dịch vụ (ngoại trừ các dịch vụ nhỏ lẻ nêu trên) thì các cá nhân đó phải đăng ký kinh doanh theo quy định thì mới được phép cung cấp dịch vụ cho doanh nghiệp.
Chính vì vậy, việc doanh nghiệp ký hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân với một cá nhân như được nêu ở trên để thực hiện các dịch vụ có liên quan đến một công việc chuyên môn và trình độ nhất định sẽ có tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp bởi vì các cá nhân cung cấp dịch vụ đó có thể không được pháp luật thừa nhận là “cá nhân không phải đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Thương mại” nhưng vẫn được phép cung cấp dịch vụ cho một thương nhân là doanh nghiệp.
Mặt khác, như đã phân tích ở trên, dù hợp đồng cộng tác viên không phải là một loại HĐLĐ được BLLĐ quy định và điều chỉnh nhưng về bản chất thì giữa các bên đã xác lập mối quan hệ lao động thông qua hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân nên sẽ tồn tại nhiều rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp. Lý do đó là vì, nếu các cộng tác viên, chuyên gia, người cung cấp dịch vụ cá nhân đó nắm được các quy định của pháp luật lao động và khởi kiện doanh nghiệp tại Tòa án có thẩm quyền để bảo vệ quyền lợi của họ thì doanh nghiệp có thể gặp rủi ro đó là Tòa án có thẩm quyền sẽ không công nhận tính pháp lý của hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân và doanh nghiệp có thể bị buộc phải giao kết HĐLĐ với những đối tượng này để xác lập mối quan hệ lao động giữa các bên theo đúng quy định của pháp luật lao động. Khi đó, ngoài việc phải giao kết HĐLĐ, doanh nghiệp có thể còn phải thực hiện đúng các nghĩa vụ của NSDLĐ đối với NLĐ cho khoảng thời gian mà những đối tượng này đã thực hiện công việc cho doanh nghiệp trước đó theo các hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia, hợp đồng dịch vụ cá nhân (bao gồm cả những quyền lợi về đóng các loại bảo hiểm bắt buộc cho NLĐ, trả tiền lương làm thêm giờ…). Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể bị xử phạt hành chính với mức phạt tối đa là 10.000.000 đồng đối với hành vi không giao kết đúng loại HĐLĐ với NLĐ[5].
Từ
những phân tích được nêu ở trên, doanh nghiệp nên cân nhắc việc giao kết HĐLĐ với
cộng tác viên, chuyên gia, người cung cấp dịch vụ cá nhân theo quy định của pháp
luật lao động thay vì giao kết các hợp đồng cộng tác viên, hợp đồng chuyên gia,
hợp đồng dịch vụ cá nhân để hạn chế rủi ro pháp lý về các tranh chấp về sau như
được nêu ở trên.
[1] Điều 10.1 BLLĐ
[2] Điều 13 BLLĐ
[3] Điều 21.1 BLLĐ
[4] Điều 2 Luật Thương mại
[5] Điều 5 Nghị định 28/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/03/2020
