Câu hỏi: Người nước ngoài A, là thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn đã được cấp giấy xác nhận là không thuộc diện cấp giấy phép lao động, thì có được ký kết một HĐLĐ với chính công ty này, xin giấy phép lao động và đóng các khoản BHXH bắt buộc không?

Trả lời:

Thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn không thuộc diện phải có giấy phép lao động trước khi bắt đầu làm việc[1]. Do đó, người nước ngoài A với tư cách là thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn cũng sẽ không cần ký kết HĐLĐ. Do tình huống này không thể hiện rõ NLĐ A sẽ ký HĐLĐ với chính công ty trách nhiệm hữu hạn do mình sở hữu để thực hiện công việc ở vị trí chức danh nào nên các vấn đề liên quan đến HĐLĐ, giấy phép lao động và BHXH bắt buộc sẽ được phân tích theo hai trường hợp như sau:

Trường hợp 1: NLĐ A ký HĐLĐ với chức danh là thành viên của Hội đồng thành viên/thành viên góp vốn

Giả sử NLĐ A ký HĐLĐ với chức danh là thành viên của Hội đồng thành viên/thành viên góp vốn của công ty này thì HĐLĐ này rõ ràng không phù hợp với các quy định pháp luật bởi lẽ: (i) thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn không cần xin cấp giấy phép lao động cũng như ký kết HĐLĐ; và (ii) thành viên của Hội đồng thành viên sẽ được bổ nhiệm để làm đại diện quản lý phần vốn góp và thực hiện quyền của nhà đầu tư[2]. Trong trường hợp này, nếu thành viên của Hội đồng thành viên cũng là thành viên góp vốn hoặc chủ đầu tư, thì người này sẽ xin giấy phép lao động theo dạng di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp (là nhà quản lý của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng[3]) và không phải ký HĐLĐ. Trong thực tế, về phương diện BHXH, trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam vẫn giao kết HĐLĐ với NLĐ với tư cách như được nói tại đây thì Cơ quan bảo hiểm vẫn có thể yêu cầu NLĐ A phải tham gia đóng BHXH bắt buộc theo quy định của Nghị định 143/2018/NĐ-CP vì hai bên có giao kết HĐLĐ và trả lương theo HĐLĐ.

Trường hợp 2: NLĐ A ký HĐLĐ để thực hiện một công việc cụ thể trong công ty với các chức danh khác

Ngược lại, giả sử trong trường hợp NLĐ A ký HĐLĐ với công ty này để thực hiện một công việc cụ thể trong công ty với chức danh khác (ví dụ như Giám đốc điều hành hoặc một chức danh nào khác ví dụ như giám đốc tài chính) thì đây được coi là một quan hệ lao động độc lập và NLĐ này phải xin giấy phép lao động trước khi bắt đầu làm việc.

Pháp luật lao động hiện hành không có quy định rõ ràng cho trường hợp một NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam vừa với tư cách vừa là thành viên góp vốn và vừa để thực hiện HĐLĐ trong cùng một doanh nghiệp. Vì vậy, không thể chắc chắn rằng NLĐ A có cần xin cấp thêm giấy phép lao động cho vị trí Giám đốc điều hành của công ty nữa không trong trường hợp NLĐ A đã được cấp giấy xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động do cũng là thành viên góp vốn của công ty. Theo tham khảo với Sở Lao động, Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh về vấn đề này, NLĐ A vẫn phải xin cấp thêm giấy phép lao động đối với công việc thực hiện theo HĐLĐ trong trường hợp nêu trên. Với trường hợp này, NLĐ A phải tham gia BHXH bắt buộc với chức danh Giám đốc điều hành vì hội đủ hai điều kiện đó là: (i) có giấy phép lao động; và (ii) HĐLĐ (thời hạn HĐLĐ phải là đủ 12 tháng hoặc hơn).

Ngoài ra, cần lưu ý thêm rằng tiền lương, tiền công của chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (do một cá nhân làm chủ); thù lao trả cho các sáng lập viên, thành viên của hội đồng thành viên, hội đồng quản trị mà những người này không trực tiếp tham gia điều hành sản xuất, kinh doanh sẽ không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp[4].


[1] Điều 172.1 Bộ luật Lao động và Điều 8 Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[2] Điều 56 và 79 Luật Doanh nghiệp

[3] Điều 3.1 Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[4] Điều 6.2.2.6 (d) của Thông tư 78/2014/TT-BTC ngày 18/06/2014, được sửa đổi, bổ sung bởi Thông tư 96/2015/TT-BTC ngày 22/06/2015