(Luật sư Dương Tiếng Thu, Nguyễn Thị Thu Trang & Luật sư Nguyễn Hữu Phước – Phuoc & Partners)
Chính phủ đã ban hành Nghị định 70/2023/NĐ-CP (“Nghị định 70”) có hiệu lực ngay ngày 18/9/2023, sửa đổi, bổ sung một số quy định của Nghị định 152/2020/NĐ-CP (“Nghị định 152”) về giấy phép lao động (“GPLĐ”) cho người lao động nước ngoài (“NLĐNN”) làm việc tại Việt Nam và bãi bỏ một số quy định tại Nghị định 35/2022/NĐ-CP (“Nghị định 35”) về quản lý khu công nghiệp và khu kinh tế. Các quy định tại Nghị định 70 hứa hẹn giúp tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp trong việc tuyển dụng và quản lý NLĐNN làm việc tại Việt Nam.
GPLĐ đã được cấp có thể sử dụng để chứng minh kinh nghiệm làm việc của chuyên gia, lao động kỹ thuật
Theo quy định của Bộ luật Lao động, ngoài các điều kiện khác, NLĐNN phải là người có tay nghề, kinh nghiệm làm việc[1]. Theo đó, các văn bản pháp luật và Nghị định 152 đã quy định chi tiết về số năm kinh nghiệm tối thiểu (3 năm hoặc 5 năm đối với vị trí là chuyên gia, lao động nước ngoài[2]). Tuy nhiên, các văn bản này đều không quy định rõ việc NLĐNN phải chứng minh tay nghề, kinh nghiệm ở đây là kinh nghiệm ở nước ngoài hay kinh nghiệm ở Việt Nam. Tuy nhiên, trong nhiều thập niên qua, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp GPLĐ, văn bản xác nhận NLĐNN không thuộc diện cấp GPLĐ (“Giấy Xác Nhận”) đều giải thích và hướng dẫn các doanh nghiệp cũng như NLĐNN phải chứng minh kinh nghiệm làm việc của họ ở nước ngoài và phải do tổ chức nước ngoài xác nhận mới được chấp nhận. Việc này gây khó khăn và cản trở doanh nghiệp và NLĐNN trong việc xin GPLĐ và Giấy Xác Nhận không chỉ về mặt thời gian mà còn chi phí cơ hội. Có nhiều trường hợp NLĐNN buộc phải quay về nước sở tại để làm thủ tục xin xác nhận kinh nghiệm ở nước ngoài vì theo pháp luật nước sở tại, họ phải có mặt trực tiếp để thực hiện việc công chứng, hoặc thực hiện các thủ tục hợp pháp lãnh sự theo quy định của nước sở tại.
Đến ngày 09/09/2021, Chính phủ ban hành Nghị quyết 105/NQ-CP. Nghị quyết này quy định giấy tờ chứng minh chuyên gia, lao động kỹ thuật là văn bằng, chứng chỉ, giấy chứng nhận; văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài về số năm kinh nghiệm của chuyên gia, lao động kỹ thuật hoặc GPLĐ đã được cấp để chứng minh kinh nghiệm. Tuy nhiên, đây chỉ được xem là phương án tạm thời nhằm nới lỏng quy định, điều kiện về cấp GPLĐ trong tháng 09/2021, thời kỳ xảy ra Dịch bệnh Covid-19.
Khác với Nghị Định 152, Nghị Định 70 chính thức quy định văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài về số năm kinh nghiệm của chuyên gia, lao động kỹ thuật hoặc GPLĐ đã được cấp hoặc Giấy Xác Nhận đã được cấp là giấy tờ chứng minh chuyên gia, lao động kỹ thuật.[3] Việc này có nghĩa là, nếu NLĐNN đã từng được cấp GPLĐ, Giấy Xác Nhận thì NLĐNN có thể sử dụng các giấy tờ này để chứng minh kinh nghiệm của mình, không cần phải có xác nhận của tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài.
“Chuyên gia”, “lao động kỹ thuật” không bị buộc phải có kinh nghiệm làm việc đúng với chuyên ngành được đào tạo
Một trong số những vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất về Nghị Định 152 là Nghị định này yêu cầu doanh nghiệp và NLĐNN phải đáp ứng điều kiện pháp lý về số năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà NLĐNN dự kiến làm việc tại Việt Nam[4]. Điều kiện pháp lý này đã làm không ít doanh nghiệp điêu đứng khi tiến hành xin GPLĐ, Giấy Xác Nhận mới cho NLĐNN. Không phải NLĐNN nào được cấp bằng đại học hoặc văn bằng có giá trị cao hơn cũng đi làm việc đúng với chuyên ngành mà họ được đào tạo. Trừ một số ngành, nghề đặc thù như kiến trúc sư, kế toán viên, kiểm toán viên hoặc bác sỹ, luật sư phải được làm việc đúng với chuyên ngành được đào tạo, khá nhiều trường hợp NLĐNN làm việc trái ngành, nghề nên không thể có được kinh nghiệm làm việc phù hợp với bằng cấp được đào tạo. Quy định khắt khe như vậy khiến doanh nghiệp khó có thể tìm được ứng viên phù hợp trong thời đại công nghệ số hiện nay.
Để tháo gỡ khó khăn này, Nghị định 70 quy định chuyên gia, lao động kỹ thuật chỉ cần chứng minh kinh nghiệm làm việc của họ phù hợp với công việc dự kiến sẽ làm tại Việt Nam.[5]
NLĐNN có thể làm việc tại nhiều địa điểm với một GPLĐ
Trước khi Nghị định 152 có hiệu lực, có văn bản quy định rằng NLĐNN nào được cấp GPLĐ mà có đi làm việc ở những nơi khác thành phố, tỉnh nơi NLĐNN đang làm việc từ 10 ngày liên tục trở lên, thì doanh nghiệp cần thông báo bằng văn bản cho cơ quan lao động nơi NLĐNN đến làm việc[6]. Nghị Định 152 không quy định cụ thể về phương án để NLĐNN làm việc tại nhiều tỉnh, thành phố cho một doanh nghiệp. Theo đó, về nguyên tắc, trên GPLĐ, Giấy Xác Nhận sẽ chỉ ghi một địa điểm làm việc duy nhất. Vấn đề này cũng gây bất cập và hạn chế sự linh hoạt làm việc của NLĐNN trong khi Bộ luật Lao động cho phép doanh nghiệp và người lao động được tự do thỏa thuận về địa điểm làm việc và Thông tư 10/2020/TT-BLĐTBXH cũng cho phép có thể ghi nhận trong HĐLĐ nhiều địa điểm mà người lao động thường xuyên làm việc[7]. Trong khi đó, nhu cầu cử NLĐNN làm việc tại nhiều địa điểm trên cả nước của doanh nghiệp là rất lớn. Tại thời điểm trước ngày 18/9/2023, khi cử NLĐNN đi công tác, doanh nghiệp thường gặp khó khăn trong việc giải trình với các cơ quan Nhà nước về lý do NLĐNN có mặt tại nơi làm việc khác với trụ sở đã đăng ký và do đó có thể gặp rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính, tệ hơn là NLĐNN còn có thể bị trục xuất khỏi Việt Nam nếu bị xem là làm việc trái phép.
Nghị định 70 bổ sung trường hợp NLĐNN làm việc cho một doanh nghiệp tại nhiều địa điểm khác nhau thì trong văn bản đề nghị cấp GPLĐ, doanh nghiệp phải liệt kê đầy đủ các địa điểm làm việc[8]. Nếu NLĐNN làm việc cho doanh nghiệp tại nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thì trong vòng 03 ngày làm việc kể từ ngày NLĐNN bắt đầu làm việc, doanh nghiệp phải báo cáo qua môi trường điện tử về Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội (“BLĐTBXH”) và Sở Lao động – Thương binh và Xã hội (“SLĐTBXH”) nơi NLĐNN đến làm việc theo Mẫu số 17/PLI Phụ lục I ban hành kèm theo Nghị định này.[9]
Tài liệu chứng minh NLĐNN là nhà quản lý, giám đốc điều hành và ai là giám đốc điều hành
Luật Doanh nghiệp có quy định: “Người quản lý doanh nghiệp” bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty[10]. Còn ai là giám đốc điều hành thì luật lại chưa có định nghĩa rõ ràng và việc xin GPLĐ, Giấy Xác Nhận đối với các vị trí là nhà quản lý sẽ rất thuận lợi khi doanh nghiệp nộp Giấy chứng nhận đăng kinh doanh nghiệp trên đó có quy định rõ ràng NLĐNN giữ chức danh nào, tổng giám đốc, Giám đốc hoặc là các chức danh khác theo cơ cấu tổ chức của từng doanh nghiệp và phù hợp với quy định của pháp luật doanh nghiệp. Việc xin GPLĐ mà chức vụ của NLĐNN không được thể hiện rõ ràng trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là cực kỳ khó khăn và thông thường đều bị các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp GPLĐ từ chối.
Nghị định 70 đã giải quyết vấn đề này bằng việc bổ sung định nghĩa thế nào là giám đốc điều hành. Theo đó trưởng chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, hoặc người đứng đầu và trực tiếp điều hành ít nhất một lĩnh vực của doanh nghiệp và chịu sự chỉ đạo, điều hành trực tiếp của người đứng đầu công ty như tổng giám đốc, chủ tịch công ty đều được xem là giám đốc điều hành.[11]
Cũng theo Nghị định 70, để chứng minh NLĐNN là giám đốc điều hành, doanh nghiệp có thể sử dụng các tài liệu sau: (i) Điều lệ công ty, hoặc (ii) Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ khác có giá trị pháp lý tương đương, hoặc (iii) Nghị quyết hoặc Quyết định bổ nhiệm của doanh nghiệp.[12]
Rút ngắn thời gian báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng NLĐNN
Trước đây, Nghị định 152 quy định trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến sử dụng NLĐNN, doanh nghiệp phải xác định nhu cầu sử dụng NLĐNN đối với từng vị trí công việc mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được và báo cáo giải trình với BLĐTBXH hoặc SLĐTBXH [13]. Nếu nộp báo cáo giải trình không phù hợp với thời gian trên, doanh nghiệp sẽ bị từ chối xem xét và chấp thuận vị trí công việc sử dụng NLĐNN. Quy định này đã ảnh hưởng trực tiếp tới khâu tuyển dụng của doanh nghiệp, vì thời gian dự kiến sử dụng NLĐNN có thể khác với thời gian thực tế doanh nghiệp tuyển dụng được NLĐNN.
Nghị định 70 đã rút ngắn thời gian báo trước này xuống còn 15 ngày so với quy định tại Nghị định 152[14]. Quy định như vậy sẽ giúp khoảng thời gian từ lúc chuẩn bị hồ sơ đến lúc NLĐNN được cấp GPLĐ, Giấy Xác Nhận được rút ngắn và NLĐNN có thể sớm làm việc cho doanh nghiệp.
Thống nhất cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp GPLĐ, Giấy Xác Nhận
Trước đây, theo quy định của Nghị định 152, BLĐTBXH hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (“UBND cấp tỉnh”) là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp văn bản chấp thuận vị trí sử dụng NLĐNN[15]. Quy định như vậy gây lòng vòng về mặt thủ tục. Trên thực tế, UBND cấp tỉnh đã ủy quyền cho SLĐTBXH giải quyết hồ sơ, theo đó doanh nghiệp phải nộp báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng NLĐNN cho SLĐTBXH, và sau đó SLĐTBXH trình UBND cấp tỉnh xét duyệt. Văn bản chấp thuận vị trí sử dụng NLĐNN cuối cùng được SLĐTBXH trả cho doanh nghiệp thông qua cơ chế một cửa.
Nghị định 70 đã giải quyết vấn đề này bằng việc quy định SLĐTBXH là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận về việc sử dụng NLĐNN thay cho UBND cấp tỉnh[16].
Theo quy định của Nghị định 35, Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế (“BQL”) có nhiệm vụ và trách nhiệm trong việc: (i) tiếp nhận báo cáo giải trình của doanh nghiệp trong khu công nghiệp, khu kinh tế về nhu cầu sử dụng NLĐNN đối với từng vị trí công việc mà người Việt Nam chưa đáp ứng được, (ii) cấp, cấp lại, gia hạn, thu hồi GPLĐ và Giấy Xác Nhận cho NLĐNN làm việc trong khu công nghiệp, khu kinh tế[17]. Theo đó, nếu NLĐNN làm việc trong khu công nghiệp thì việc tuyển dụng, quản lý NLĐN đó sẽ chịu thuộc thẩm quyền của BQL thay vì UBND cấp tỉnh hoặc BLĐBXH.
Nghị định 70 đã bãi bỏ các quy định trên của Nghị định 35. Từ ngày 18/9/2023, BQL không còn là cơ quan quản lý việc tuyển dụng NLĐNN dù người đó làm việc tại địa bàn nào. Như vậy, BLĐTBXH sẽ thống nhất quản lý NLĐNN cả bên trong cả bên ngoài công nghiệp.[18]
Doanh nghiệp phải đăng tuyển dụng người lao động Việt Nam trước khi tuyển dụng NLĐNN.
Khi báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng NLĐNN, Nghị định 152 chỉ quy định doanh nghiệp cần giải thích lý do không tuyển được người Việt Nam vào vị trí dự kiến tuyển dụng NLĐNN chứ không bắt buộc doanh nghiệp phải nộp các tài liệu thực tế để chứng minh[19].
Tuy nhiên, trước tình trạng NLĐNN vào Việt Nam một cách ồ ạt như hiện nay, tạo ra cạnh tranh và đe dọa trực tiếp tới việc làm của người lao động Việt Nam, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã siết chặt và tạo thêm các trở ngại cho doanh nghiệp khi tuyển dụng NLĐNN. Nghị định 70 đã bổ sung quy định doanh nghiệp phải đăng tuyển dụng người lao động Việt Nam trước khi tuyển dụng NLĐNN tại kể từ ngày 01/01/2024.
Việc thông báo tuyển dụng người lao động Việt Nam vào các vị trí dự kiến tuyển NLĐNN phải được thực hiện qua Cổng thông tin điện tử của BLĐTBXH hoặc của Trung tâm dịch vụ việc làm do Chủ tịch UBND cấp tỉnh quyết định thành lập.[20]
[1] Điều 151.1.(b) Bộ luật Lao động số 45/2019/QH14 ban hành ngày 20/11/2019
[2] Điều 3.3 và Điều 3.6 Nghị định 152
[3] Điều 1.5.(b) Nghị định 70
[4] Điều 3.3.(a) và Điều 3.6.(a) Nghị định 152
[5] Điều 1.1.(a) và (c) Nghị định 70
[6] Điều 18.2 Thông tư 40/2016/TT-BLĐTBXH ban hành ngày 25/6/2016 (văn bản đã hết hiệu lực ngày 15/11/2022)
[7] Điều 3.3.(b) Thông tư 10/2020/TT-BLĐTBXH ban hành ngày 12/11/2020
[8] Điều 1.5.(a) Nghị định 70
[9] Điều 1.3 Nghị định 70
[10] Điều 4.24 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ban hành ngày 17/6/2020
[11] Điều 1.1.(b) Nghị định 70
[12] Điều 1.5.(b) Nghị định 70
[13] Điều 4 Nghị định 152
[14] Điều 1.2 Nghị định 70
[15] Điều 4.1 và Điều 30.5 Nghị định 152
[16] Điều 1.2.(a) và 1.14.(b) Nghị định 70
[17] Điều 68.2 và Điều 68.3 Nghị định 35
[18] Điều 2 và Điều 1.11.(b) Nghị định 70
[19] Mẫu số 01/PLI, Mẫu số 01/PLI Nghị định 152
[20] Điều 1.2 Nghị định 70
