Pháp luật lao động cho phép NSDLĐ quyền được xử lý KLLĐ đối với NLĐ nào mà có hành vi vi phạm KLLĐ được NSDLĐ đặt ra phù hợp với quy định của pháp luật lao động. Việc quy định về KLLĐ và xử lý KLLĐ đòi hỏi NSDLĐ phải thực hiện theo các quy trình và thủ tục chặt chẽ tuân thủ theo quy định của pháp luật lao động.
7.1.1 Nội quy lao động
NQLĐ là văn bản ghi nhận các nội dung về KLLĐ từ các quy định về việc tuân thủ thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, trật tự tại nơi làm việc, ATLĐ, VSLĐ cho đến việc bảo vệ tài sản, bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, sở hữu trí tuệ.
Trong thực tế, một số doanh nghiệp đã xem NQLĐ như là một quyển sổ tay nhân viên theo thông lệ ở các nước phương Tây (tiếng Anh thường gọi là staff handbook, employee guide, staff manual…) nên ngoài các vấn đề mà pháp luật lao động yêu cầu như đã nói ở trên thì còn muốn đưa thêm vào NQLĐ các vấn đề liên quan đến quản trị nhân sự, quản trị tài chính, kế toán doanh nghiệp, chẳng hạn như quy trình tuyển dụng, đánh giá nhân viên để xét thưởng, quy trình tạm ứng, thanh toán hóa đơn chi phí, công tác phí…. Đa số các nội dung này khi đưa vào NQLĐ và đưa đi đăng ký thì các cơ quan lao động địa phương có thẩm quyền thường yêu cầu doanh nghiệp bỏ ra mới đồng ý xác nhận đăng ký. Tuy nhiên, trong thực tế cũng có một vài cơ quan lao động địa phương có thẩm quyền vẫn đồng ý cho đăng ký NQLĐ có các nội dung này. Tuy nhiên, xin lưu ý là các nội dung đó không có liên quan đến KLLĐ nên NSDLĐ không thể áp dụng KLLĐ đối với NLĐ khi họ vi phạm được.
- Ban hành Nội quy lao động
Theo quy định của pháp luật lao động, nếu NSDLĐ sử dụng từ 10 NLĐ trở lên phải có NQLĐ bằng văn bản và phải thực hiện thủ tục đăng ký NQLĐ với cơ quan lao động địa phương có thẩm quyền để NQLĐ có hiệu lực pháp luật.
Đối với NSDLĐ sử dụng dưới 10 NLĐ thì có hai sự lựa chọn. Một là, NSDLĐ sẽ ban hành NQLĐ bằng văn bản nhưng không bắt buộc phải đăng ký NQLĐ và NQLĐ có hiệu lực theo quyết định trong NQLĐ bằng văn bản. Kinh nghiệm cho thấy đây là lựa chọn nên được ưu tiên áp dụng để giúp cho NSDLĐ xây dựng được hệ thống KLLĐ áp dụng trong doanh nghiệp mình. Lưu ý, NSDLĐ có thể đăng ký NQLĐ với cơ quan quản lý Nhà nước về lao động cấp tỉnh nếu muốn. Hai là, NSDLĐ không ban hành NQLĐ bằng văn bản nhưng phải đưa các thỏa thuận nội dung KLLĐ vào HĐLĐ để thực hiện. Khi đó, hiệu lực về KLLĐ này sẽ theo thỏa thuận của các bên trong HĐLĐ.
Khi ban hành NQLĐ, NSDLĐ phải tham khảo ý kiến của BCHCĐ cơ sở hoặc BCHCĐ cấp trên trực tiếp cơ sở nếu chưa thành lập BCHCĐ cơ sở. Ngoài ra, rõ ràng là không NLĐ nào có thể bị xử lý KLLĐ vì đã vi phạm NQLĐ mà ngay chính NLĐ đó cũng không biết đó là hành vi vi phạm. Do đó, NQLĐ phải được thông báo đến tất cả NLĐ làm việc bằng văn bản và những nội dung chính của NQLĐ phải được niêm yết ở những nơi cần thiết tại nơi làm việc.
- Nội dung của Nội quy lao động
Nội dung của NQLĐ không được trái với pháp luật lao động và các quy định pháp luật khác có liên quan và phải có các nội dung chủ yếu như: (i) Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; (ii) Trật tự tại nơi làm việc; (iii) ATLĐ, VSLĐ ở nơi làm việc; (iv) Bảo vệ tài sản và bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, sở hữu trí tuệ của NSDLĐ; và (v) Các hành vi vi phạm KLLĐ của NLĐ và các hình thức xử lý KLLĐ, trách nhiệm vật chất.
Đặc biệt, NQLĐ cần quy định rõ danh mục hành vi vi phạm, mức độ vi phạm tương ứng với các hình thức xử lý KLLĐ; mức độ thiệt hại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại để làm cơ sở xử lý KLLĐ. Theo quy định của pháp luật lao động, NSDLĐ có thể quy định mức độ của mỗi hành vi vi phạm trong NQLĐ (từ nhẹ, trung bình, nặng đến rất nặng) tương ứng với các hình thức xử lý KLLĐ theo thứ tự tăng dần (như: khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng/cách chức; hoặc sa thải). Không được phép áp dụng các hình thức xử lý KLLĐ khác như cắt lương, phạt tiền.
Ngôn ngữ của NQLĐ nên rõ ràng, dễ hiểu và NSDLĐ nên trình bày theo cách thức giúp cho tất cả NLĐ đều hiểu được nội dung của NQLĐ. Đặc biệt, nếu có tuyển NLĐ là người nước ngoài, NSDLĐ nên ban hành NQLĐ dưới hình thức song ngữ (Anh và Việt) để đảm bảo rằng NLĐ là người nước ngoài hiểu được nội dung của NQLĐ.
- Đăng ký Nội quy lao động
- Trong vòng 10 ngày kể từ ngày ban hành NQLĐ, NSDLĐ phải nộp hồ sơ đăng ký NQLĐ với cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh nơi đăng ký kinh doanh (tức là Sở LĐTBXH hoặc Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao có thẩm quyền chấp thuận việc đăng ký NQLĐ trong trường hợp trụ sở NSDLĐ đặt tại các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao). Bạn đọc có thể tham khảo Quy trình 6 – Ban hành, sửa đổi và bổ sung NQLĐ tại Phần 2, Chương I Quyển Sổ tay này.
- Hồ sơ đăng ký NQLĐ bao gồm:
- Văn bản đề nghị đăng ký NQLĐ;
- Quyết định về việc ban hành NQLĐ;
- Biên bản góp ý kiến của BCHCĐ cơ sở hoặc BCHCĐ cấp trên trực tiếp (nếu chưa có BCHCĐ cơ sở);
- NQLĐ; và
- Các văn bản của NSDLĐ có quy định liên quan đến KLLĐ và trách nhiệm vật chất.
Lưu ý, nếu NSDLĐ có dưới 10 NLĐ và quyết định ban hành NQLĐ bằng văn bản và có mong muốn đăng ký NQLĐ thì có thể thực hiện thủ tục này.
NQLĐ sẽ có hiệu lực sau thời hạn 15 ngày, kể từ ngày cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh nhận được hồ sơ đăng ký NQLĐ và có thông báo rằng NQLĐ phù hợp với quy định của pháp luật lao động. Nếu NSDLĐ có chi nhánh, đơn vị, cơ sở sản xuất, kinh doanh đặt ở nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có trách nhiệm gửi NSDLĐ sau khi có hiệu lực đến cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh nơi đặt chi nhánh, đơn vị, cơ sở sản xuất, kinh doanh.
- Đăng ký lại Nội quy lao động
Như đã nói trên đây, nội dung của NQLĐ không được trái với pháp luật lao động và quy định khác của pháp luật có liên quan. Nếu khi NSDLĐ nộp hồ sơ đăng ký NQLĐ cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh mà nhận thấy NQLĐ có quy định trái với pháp luật thì NSDLĐ có thể nhận được thông báo hướng dẫn sửa đổi, bổ sung và đăng ký lại NQLĐ.
Lúc này, NSDLĐ sẽ phải tham khảo ý kiến của BCHCĐ cơ sở hoặc BCHCĐ cấp trên trực tiếp cơ sở nếu chưa thành lập BCHCĐ cơ sở về NQLĐ được sửa đổi, bổ sung và sau đó nộp hồ sơ đăng ký lại NQLĐ với quy trình tương tự như khi đăng ký NQLĐ. Hồ sơ đăng ký lại NQLĐ được thực hiện như đăng ký NQLĐ.
NQLĐ sẽ có hiệu lực sau thời hạn 15 ngày, kể từ ngày cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh nhận được hồ sơ đăng ký lại NQLĐ và có thông báo rằng NQLĐ đã được sửa đổi, bổ sung phù hợp với quy định của pháp luật.
7.1.2 Xử lý kỷ luật lao động
NSDLĐ là bên được chủ động đưa ra các cáo buộc về một hành vi của NLĐ mà được cho là vi phạm KLLĐ. NSDLĐ phải có các căn cứ (về pháp lý và về thực tế của vụ việc) rõ ràng thể hiện rằng NLĐ đã có hành vi vi phạm và NSDLĐ phải tuân thủ một quy trình xử lý KLLĐ theo đúng quy định của pháp luật. Các điều kiện cơ bản của việc xử lý KLLĐ cũng phải được tuân thủ triệt để xuyên suốt toàn Bộ quá trình xử lý KLLĐ. Cụ thể như sau:
(a) Hành vi của người lao động để bị xử lý kỷ luật lao động phải được quy định rõ ràng
Việc xử lý KLLĐ một NLĐ không được xem là hợp lý nếu như hành vi của NLĐ không được quy định cụ thể và rõ ràng trong NQLĐ hoặc trong HĐLĐ (nếu NSDLĐ sử dụng dưới 10 NLĐ và không ban hành NQLĐ bằng văn bản). Do đó, NSDLĐ phải chứng minh được hành vi của NLĐ là hành vi vi phạm đã được quy định trong NQLĐ hoặc HĐLĐ.
Đặc biệt lưu ý, NQLĐ có quy định về hành vi vi phạm đó của NLĐ phải đang có hiệu lực áp dụng. Hiệu lực áp dụng của NQLĐ được xác định theo cách thức được trình bày ở trên.
Trên thực tế, các vấn đề KLLĐ trong doanh nghiệp có thể thay đổi theo thời gian và đòi hỏi NSDLĐ phải thường xuyên sửa đổi, bổ sung NQLĐ cho phù hợp với tình hình thực tế tại đơn vị mình. Nếu đã ban hành NQLĐ có quy định về hành vi vi phạm của NLĐ nhưng NSDLĐ lại chưa kịp đăng ký theo thủ tục luật định để NQLĐ được sửa đổi, bổ sung có hiệu lực đầy đủ thì dẫn đến hệ quả là NSDLĐ vẫn không thể xử lý KLLĐ đối với NLĐ đó được dù có đầy đủ bằng chứng thuyết phục về hành vi vi phạm của NLĐ.
(b) Thời hiệu xử lý kỷ luật lao động
NSDLĐ phải đảm bảo rằng việc xử lý KLLĐ còn trong thời hiệu xử lý KLLĐ theo quy định. Nếu đã hết thời hiệu mà NSDLĐ xử lý KLLĐ đối với NLĐ thì việc xử lý đó sẽ được xem là trái pháp luật.
Thời hiệu xử lý kỷ luật NLĐ tối đa là 06 tháng, kể từ ngày xảy ra hành vi vi phạm. Nếu hành vi vi phạm của NLĐ có liên quan trực tiếp đến tài chính, tài sản, tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của NSDLĐ thì thời hiệu xử lý KLLĐ tối đa là 12 tháng.
Đối với vấn đề xác định ngày xảy ra hành vi vi phạm, trên thực tế, việc xác định thời điểm xảy ra hành vi vi phạm là rất khó, nhất là đối với các doanh nghiệp không sử dụng sự hỗ trợ của các máy móc, công nghệ ví dụ như camera để quản lý dữ liệu, tài sản và trật tự tại nơi làm việc. Theo đó, NSDLĐ thường không thể phát hiện được ngay các hành vi vi phạm hoặc trích xuất lại thời điểm chính xác xảy ra các hành vi vi phạm. Vì vậy, trong trường hợp cả NSDLĐ và NLĐ đều không thể xác định được ngày xảy ra hành vi vi phạm cụ thể, NSDLĐ nên lập biên bản ghi nhận rõ vi phạm của NLĐ tại thời điểm phát hiện hành vi vi phạm và căn cứ trên đó để tính thời hiệu xử lý KLLĐ. Tuy nhiên, rủi ro pháp lý là NLĐ có thể đưa ra một ngày xảy ra hành vi vi phạm khác để xác định lại thời hiệu xử lý KLLĐ. Khi đó, quyết định xử lý KLLĐ của NSDLĐ có thể bị xem là trái pháp luật vì không ban hành đúng trong thời hiệu nói trên. NLĐ sẽ phải chứng minh ngày xảy ra hành vi vi phạm mà mình đưa ra trong trường hợp này nếu có khiếu nại hoặc khởi kiện tại cơ quan có thẩm quyền. Nhằm tránh các rủi ro pháp lý không mong muốn, NSDLĐ nên trang bị một cơ chế quản lý chặt chẽ về nhân sự, hệ thống dữ liệu, ghi hình,…để hỗ trợ và duy trì trật tự tại nơi làm việc một cách ổn định.
(c) Thuộc các trường hợp không được xử lý kỷ luật lao động
- Nếu NLĐ vi phạm KLLĐ trong khi mắc bệnh tâm thần hoặc một bệnh khác làm mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi của mình thì NSDLĐ không được xử lý KLLĐ đối với NLĐ đó;
- NSDLĐ không được xử lý KLLĐ ngay đối với NLĐ khi xảy ra một trong các trường hợp sau đây:
- NLĐ nghỉ ốm đau, điều dưỡng, nghỉ việc được sự đồng ý của NSDLĐ;
- NLĐ đang bị tạm giữ, tạm giam;
- Các bên đang chờ kết quả của cơ quan có thẩm quyền điều tra xác minh và kết luận đối với hành vi vi phạm liên quan đến trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ;
- NLĐ nữ có thai, nghỉ thai sản; hoặc
- NLĐ là cha đẻ, mẹ đẻ hoặc cha nuôi, mẹ nuôi hợp pháp đang nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi (bao gồm nuôi con đẻ dưới 12 tháng tuổi; nuôi con nuôi hợp pháp theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình dưới 12 tháng tuổi; nuôi đứa trẻ mang thai hộ dưới 12 tháng tuổi đối với NLĐ là người mang thai hộ theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình).
Lưu ý: Vì mục đích cẩn trọng, trước khi mở cuộc họp xử lý KLLĐ, NSDLĐ nên tìm hiểu trước các trường hợp này. Nếu NLĐ có ý kiến cho rằng họ đang rơi vào một trong các trường hợp trên đây thì nên yêu cầu NLĐ xuất trình các tài liệu, nguồn chứng cứ chứng minh rằng NLĐ đang thuộc một trong các trường hợp không được xử lý KLLĐ để NSDLĐ xem xét và quyết định.
Sau thời hạn nêu trên mà thời hạn xử lý KLLĐ đã chấm dứt thì NSDLĐ được quyền gia hạn cho việc xử lý KLLĐ và thời hạn gia hạn sẽ không quá 60 ngày lịch kể từ ngày hết thời gian cho từng trường hợp nêu trên.
(d) Người sử dụng lao động phải chứng minh được lỗi của Người lao động
Theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự, NSDLĐ có nghĩa vụ chứng minh lỗi của NLĐ chứ NLĐ không phải đi chứng minh mình không có lỗi. Nếu NSDLĐ không cung cấp được đầy đủ các nguồn chứng cứ thuyết phục và hợp lý để chứng minh rằng NLĐ đã có lỗi trong việc gây ra hành vi vi phạm, mà NSDLĐ vẫn quyết định xử lý KLLĐ thì việc xử lý KLLĐ có thể bị xác định là sa thải trái pháp luật và “không công bằng”. Pháp luật lao động trao cho NSDLĐ quyền được tạm đình chỉ công việc của NLĐ khi vụ việc có những tình tiết phức tạp mà xét thấy nếu để NLĐ tiếp tục làm việc sẽ gây khó khăn cho NSDLĐ trong việc xác minh. NSDLĐ cần tham khảo ý kiến của BCHCĐ cơ sở/cấp trên trước khi ban hành quyết định tạm đình chỉ công việc của NLĐ.
Dẫu vậy, quyền được làm việc của NLĐ vẫn phải được đảm bảo nên thời hạn tạm đình chỉ công việc sẽ không được quá 15 ngày lịch hoặc trong trường hợp đặc biệt không quá 90 ngày lịch và NSDLĐ phải nhận NLĐ trở lại làm việc khi hết thời hạn tạm đình chỉ công việc. Trong thời gian bị tạm đình chỉ công việc, NLĐ được tạm ứng 50% tiền lương trước khi bị đình chỉ công việc. NSDLĐ phải trả đủ tiền lương cho NLĐ cho thời gian bị tạm đình chỉ công việc nếu NLĐ không bị xử lý KLLĐ; nếu NLĐ bị xử lý KLLĐ thì NLĐ cũng không phải trả lại số tiền lương đã tạm ứng. Tiền lương làm căn cứ để tạm ứng cho NLĐ trong thời gian bị tạm đình chỉ công việc là tiền lương theo HĐLĐ của tháng trước liền kề trước khi NLĐ bị tạm đình chỉ công việc và được tính tương ứng với các hình thức trả lương theo thời gian như đã nói trên đây.
Hiện nay, quy định của pháp luật lao động chỉ quy định về thẩm quyền điều tra của cơ quan Nhà nước khi NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ. Theo đó, NSDLĐ không được xử lý KLLĐ đối với NLĐ đang trong thời gian chờ kết quả xác minh và kết luận từ cơ quan điều tra[1]. Tuy nhiên, ngoài quy định nêu trên, pháp luật lao động chưa có quy định nào về quyền điều tra của NSDLĐ trong việc truy tìm, xác minh các chứng cứ chứng minh hành vi vi phạm của NLĐ trước khi tiến hành xử lý KLLĐ. Tuy nhiên, dựa trên nguyên tắc NSDLĐ phải chứng minh được lỗi của NLĐ khi tiến hành xử lý KLLĐ [2], có thể suy luận là NSDLĐ có thể tiến hành điều tra nội Bộ để thu thập các chứng cứ chứng minh lỗi của NLĐ làm cơ sở cho việc xử lý KLLĐ. Vì chưa có một quy định pháp luật cụ thể nào nên trong thực tế, quy trình và cách thức cho việc điều tra nội Bộ sẽ do NSDLĐ tự quyết định sao cho phù hợp với tình hình doanh nghiệp và miễn là không trái với các quy định khác của pháp luật.
Liên quan đến phạm vi điều tra khi tiến hành điều tra nội Bộ, pháp luật lao động hiện hành cũng chưa có quy định chi tiết nào về vấn đề này. Tuy nhiên, do mục đích của NQLĐ là nhằm duy trì trật tự trong phạm vi doanh nghiệp và NSDLĐ chỉ được quyền xử lý KLLĐ đối với những hành vi vi phạm đã được quy định trong NQLĐ[3] cho nên về mặt nguyên tắc, việc điều tra để xác định lỗi của NLĐ phục vụ cho mục đích xử lý KLLĐ cũng chỉ có thể diễn ra trong phạm vi doanh nghiệp. Ví dụ, NSDLĐ không thể tiến hành xử lý KLLĐ đối với NLĐ có hành vi đánh bạc ngoài phạm vi doanh nghiệp mặc dù theo điều tra nội Bộ, NSDLĐ hoàn toàn có đủ chứng cứ chứng minh hành vi đó của NLĐ.
Cũng cần lưu ý là thường tại một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hay văn phòng đại diện, chi nhánh của các Công ty nước ngoài tại Việt Nam, việc điều tra nội Bộ được người của Bộ phận pháp lý và tuân thủ của tập đoàn, Công ty mẹ ở nước ngoài phụ trách. Liên quan đến vấn đề này, về mặt nguyên tắc, các tập đoàn, Công ty mẹ ở nước ngoài không có quyền tiến hành điều tra NLĐ của Công ty con với tư cách là NSDLĐ. Để đảm bảo cho Bộ phận pháp lý, tuân thủ của tập đoàn, Công ty mẹ ở nước ngoài được tiến hành điều tra hợp pháp trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật của Công ty con tại Việt Nam cần ủy quyền hợp pháp cho người phụ trách của Bộ phận đó trước khi thực hiện (việc ủy quyền ở đây được hiểu là theo nguyên tắc chung và đáp ứng các yêu cầu theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam). Mặc dù chưa có một quy định pháp luật nào quy định cụ thể về vấn đề này, nhưng phạm vi điều tra trong trường hợp này cũng chỉ có thể diễn ra trong phạm vi doanh nghiệp vì theo nguyên tắc, xử lý KLLĐ phải được căn cứ dựa trên quy định của NQLĐ[4], và về mặt bản chất thì NQLĐ là văn bản điều chỉnh trật tự trong phạm vi doanh nghiệp.
Cũng cần lưu ý rằng hiện nay có khá nhiều doanh nghiệp không chính thức cung cấp dịch vụ thám tử, tức là dịch vụ điều tra cho cá nhân, tổ chức. Dù sự phát triển của dịch vụ thám tử dựa trên nhu cầu rất lớn trên thị trường nhưng nên cân nhắc khi sử dụng dịch vụ thám tử tư phục vụ cho việc thu thập thông tin trong công tác điều tra nội Bộ vì rằng pháp luật Việt Nam chưa có khung pháp lý điều chỉnh cụ thể các hoạt động của dịch vụ thám tử tư, hay nói cách khác, nghề thám tử tư chưa được pháp luật công nhận là một nghề kinh doanh hợp pháp. Trong thực tế thì phần lớn các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ thám tử – dịch vụ điều tra tại Việt Nam đều kinh doanh dưới danh nghĩa cung cấp dịch vụ cung cấp thông tin, dịch vụ bảo vệ hoặc tương tự. Mặt khác, theo quy định tại Điều 21 Hiến pháp 2013 và Điều 38 Bộ luật Dân sự 2015, thì thông tin cá nhân là bất khả xâm phạm và được pháp luật bảo vệ. Việc thu thập thông tin của cá nhân phải được sự đồng ý của người đó, trừ trường hợp việc thu thập, công bố thông tin, tư liệu được thực hiện theo quyết định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Như vậy, vì doanh nghiệp cung cấp dịch vụ thám tử – dịch vụ điều tra chưa phải là một đơn vị có chức năng và thẩm quyền thu thập thông tin được pháp luật công nhận, việc NSDLĐ sử dụng dịch vụ thám tử tư và theo đó đơn vị thám tử tiến hành điều tra và có hành vi thu thập thông tin cá nhân của NLĐ liên quan có thể bị xem là hành vi vi phạm pháp luật, xâm phạm quyền riêng tư của NLĐ bị điều tra, nếu họ không đồng ý. Do đó, doanh nghiệp nên cân nhắc các vấn đề pháp lý trên trong việc sử dụng dịch vụ thám tử – dịch vụ điều tra.
(e) Quyền được lắng nghe của Người lao động
Về cơ bản, quyền được lắng nghe của NLĐ trước khi bị xử lý KLLĐ được thể hiện rõ ở một loạt các điều kiện mà NSDLĐ phải tuân thủ trước khi đưa ra một quyết định xử lý KLLĐ đối với NLĐ. Trong số các điều kiện đó, cuộc họp xử lý KLLĐ để NLĐ có cơ hội được trình bày về vụ việc và hành vi của mình và đối chất với các cáo buộc chống lại mình trước khi NSDLĐ đưa ra quyết định xử lý KLLĐ là một điều kiện rất quan trọng mà NSDLĐ phải thực hiện.
Hiểu theo nghĩa rộng, quyền được lắng nghe của NLĐ trước khi NSDLĐ ban hành quyết định xử lý KLLĐ bao gồm:
(f) Lời mời tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động
NSDLĐ phải gửi thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ cho NLĐ, cha, mẹ hoặc người đại diện theo pháp luật của NLĐ dưới 18 tuổi, BCHCĐ cơ sở hoặc BCHCĐ cấp trên cơ sở nơi chưa thành lập BCHCĐ cơ sở ít nhất là 05 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp. Thông báo này cần nêu rõ căn cứ cụ thể/hành vi vi phạm của NLĐ và hình thức xử lý KLLĐ nào có thể được áp dụng chống lại NLĐ (khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng, cách chức hay sa thải). Lưu ý là hình thức khiển trách bằng miệng không còn phù hợp với quy định của Bộ luật Lao động như trước đây nữa vì khó có bằng chứng chứng minh hay nếu có bằng chứng nhưng lại khó kiểm chứng nên sẽ không được xem là căn cứ cho NSDLĐ áp dụng hình thức xử lý KLLĐ khác nặng hơn đối với NLĐ khi có sự tái phạm.
Theo quy định của pháp luật lao động, NLĐ phải có mặt và có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư hoặc người khác bào chữa tại cuộc họp xử lý KLLĐ. Do đó, để đảm bảo quyền lợi này cho NLĐ, NSDLĐ nên trao đổi với NLĐ để biết liệu NLĐ có luật sư hoặc người nào khác bào chữa cho NLĐ không. Nếu có, NSDLĐ nên gửi thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ cho luật sư hoặc người bào chữa cho NLĐ để tham dự cuộc họp này, ít nhất là 05 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp, để những người này chuẩn bị.
Ngoài ra, NSDLĐ có thể mời thêm những người làm chứng (nếu có) tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ để đảm bảo tính khách quan của vụ việc và để chứng kiến cuộc họp xử lý KLLĐ được diễn ra khách quan và theo đúng trình tự.
(g) Đầy đủ tất cả các thành phần tham dự
Về mặt nguyên tắc, cuộc họp xử lý KLLĐ chỉ được tiến hành khi có mặt đầy đủ các thành phần tham dự đã được thông báo tham dự cuộc họp. Nếu NSDLĐ đã thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ mà một trong các thành phần tham dự nêu trên không có mặt thì NSDLĐ phải tiếp tục thông báo lần họp kế tiếp. Chỉ sau 03 lần thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ (không tính các lần hoãn hoặc hủy hoặc thay đổi địa điểm cuộc họp) mà một trong các thành phần tham dự không có mặt thì NSDLĐ mới được quyền tiến hành cuộc họp xử lý KLLĐ, trừ trường hợp NLĐ đang trong thời gian không được xử lý KLLĐ (như được phân tích dưới đây). Như vậy, việc NLĐ phản đối hình thức xử lý kỷ luật lao động được đưa ra tại cuộc họp bằng cách không tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ sẽ không làm gián đoạn việc họp xử lý vi phạm KLLĐ.
Như đã nói ở trên, việc nhờ luật sư hoặc người khác bào chữa cho NLĐ tại cuộc họp xử lý KLLĐ là quyền của NLĐ nhưng nếu luật sư hoặc người bào chữa không đến tham dự cuộc họp xử lý KLLĐ mặc dù đã được thông báo hợp lệ thì xem như NLĐ đã không thực thi quyền này của mình và NSDLĐ vẫn được quyền tiếp tục tiến hành cuộc họp xử lý KLLĐ. Khi đó, NLĐ sẽ tự bào chữa cho chính mình.
(h) Cuộc họp xử lý kỷ luật lao động diễn ra theo đúng quy định của pháp luật
NSDLĐ cần tiến hành cuộc họp xử lý KLLĐ trước khi NSDLĐ đưa ra quyết định về việc xử lý KLLĐ. Chủ trì cuộc họp xử lý KLLĐ là người đại diện theo pháp luật của NSDLĐ. Trong trường hợp người giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ theo quy định pháp luật ủy quyền hợp pháp trước bằng văn bản cho một người khác giao kết HĐLĐ thì khi tiến hành cuộc họp xử lý KLLĐ, người được ủy quyền giao kết HĐLĐ trước đó có thể được tiến hành triệu tập và chủ trì cuộc họp xử lý KLLĐ. Lưu ý rằng nếu người được ủy quyền giao kết HĐLĐ (ví dụ như trưởng Phòng nhân sự) không còn làm việc nữa mà có một người khác chính thức thay thế vị trí đó tại thời điểm xử lý KLLĐ thì, ở góc độ thận trọng, người thay thế vị trí đó cũng không được tiến hành cuộc họp xử lý KLLĐ vì về câu chữ trong quy định pháp luật thì người đó thay thế vị trí đó thật sự không phải là người đã giao kết HĐLĐ với NLĐ.
Bên cạnh đó, NLĐ phải được tạo cơ hội để trình bày vụ việc và đưa ra yêu cầu của mình và mặt khác, được quyền đưa ra các chứng cứ để hỗ trợ cho lập luận của mình. NLĐ trình bày bản tường trình diễn biến sự việc và nêu rõ về hành vi vi phạm, mức độ vi phạm và nguyên nhân xảy ra vi phạm. NSDLĐ cần lắng nghe ý kiến của NLĐ với tinh thần cởi mở và không nên đưa ra các định kiến sẵn có hay đưa ra kết luận quá sớm về vụ việc. Sau khi NLĐ trình bày, NSDLĐ nên mời (những) người làm chứng mà đã chứng kiến vụ việc trình bày cụ thể những nội dung có liên quan đến vụ việc xảy ra. Trong trường hợp NLĐ không có bản tường trình thì NSDLĐ trình bày biên bản sự việc xảy ra hoặc nguyên nhân mà NSDLĐ phát hiện sự việc. Sau đó, NSDLĐ phải trao đổi với đại diện của BCHCĐ cơ sở/cấp trên về việc xử lý KLLĐ đối với NLĐ.
Cuối cùng, cuộc họp xử lý KLLĐ phải được lập thành biên bản và biên bản này phải được các thành viên tham dự thông qua trước khi cuộc họp kết thúc. Biên bản phải có đầy đủ chữ ký của các thành phần tham dự cuộc họp và người lập biên bản. Trường hợp một trong các thành phần đã tham dự cuộc họp nhưng không chịu ký vào biên bản thì phải ghi rõ lý do. Vì biên bản cuộc họp xử lý KLLĐ là cơ sở để NSDLĐ ra quyết định xử lý KLLĐ phù hợp với NLĐ nên để cho rõ ràng, biên bản cần ghi rõ hành vi vi phạm KLLĐ, mức độ vi phạm và hình thức xử lý KLLĐ. Đồng thời, nếu có phát sinh việc bồi thường trách nhiệm vật chất thì phải nêu thêm mức độ thiệt hại, mức bồi thường và phương thức bồi thường.
Trong trường hợp NLĐ phản đối hình thức xử lý KLLĐ được đưa ra tại cuộc họp bằng cách không ký vào biên bản cuộc họp và không nêu lý do vào biên bản thì pháp luật lao động chưa có quy định hướng dẫn rõ hơn trong trường hợp này. Do đó, NSDLĐ có thể nhờ một đến hai cá nhân khác trong doanh nghiệp, có quyền và lợi ích độc lập với doanh nghiệp ví dụ như thành viên BCHCĐ cơ sở hay người quản lý trực tiếp NLĐ vi phạm làm chứng và ký vào biên bản cuộc họp xử lý KLLĐ này để làm cơ sở ban hành quyết định KLLĐ phù hợp với hành vi vi phạm của NLĐ.
Bạn đọc có thể tham khảo các Quy trình 7, 8, 9, 10 – Quy trình xử lý KLLĐ bằng hình thức khiển trách, cách chức, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng và sa thải tại Phần 2, Chương I Quyển Sổ tay này.
(i) Ban hành quyết định xử lý kỷ luật lao động
Sau khi tổ chức cuộc họp xử lý KLLĐ như được nêu ở trên, NSDLĐ nên cân nhắc thêm về việc có nên ban hành quyết định xử lý KLLĐ hay không. Nếu NSDLĐ có đầy đủ chứng cứ thuyết phục và quyết định sẽ xử lý KLLĐ đối với NLĐ để làm gương cho các trường hợp tương tự khác trong tương lai, NSDLĐ sẽ ban hành quyết định xử lý KLLĐ bằng văn bản. Các hình thức xử lý KLLĐ theo quy định của pháp luật lao động bao gồm: (i) khiển trách; (ii) kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng; (iii) cách chức; và (iv) sa thải.
Lưu ý, mặc dù “cách chức” là một hình thức xử lý KLLĐ trong Bộ luật Lao động nhưng pháp luật quy định người quản lý doanh nghiệp bao gồm các chủ sở hữu của một doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, chủ tịch của Hội đồng thành viên, thành viên của Hội đồng thành viên, Chủ tịch Công ty, Chủ tịch hội đồng quản trị, thành viên của Hội đồng quản trị, giám đốc hoặc Tổng giám đốc, và các cá nhân giữ một vị trí quản lý người được ủy quyền để tham gia vào các giao dịch của các doanh nghiệp trong tên của doanh nghiệp theo quy định tại Điều lệ của doanh nghiệp. Hình thức cách chức có thể chỉ áp dụng đối với các vị trí quản lý này, không phải cho toàn Bộ NLĐ.
Về việc sa thải, NSDLĐ chỉ được sa thải khi NLĐ thực hiện một trong các hành vi vi phạm sau:
- NLĐ trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc;
- NLĐ tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ;
- NLĐ có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ (tức là 10 lần mức lương tối thiểu vùng của Chính phủ quy định tại từng thời điểm hoặc nhiều hơn).
Lưu ý rằng:
Nghị định 05/2015/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn liên quan đều chưa có quy định nào bắt buộc NSDLĐ phải cụ thể, làm rõ về khái niệm trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật kinh doanh… trong quy chế riêng của doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế, các doanh nghiệp nên có những điều khoản chi tiết cho những vấn đề này để minh bạch hơn trong việc áp dụng hình thức xử lý KLLĐ sa thải. Ví dụ, doanh nghiệp có thể quy định cụ thể mức giá trị của tài sản trộm cắp, tham ô, mức giá trị của tài sản bị thiệt hại (không quan trọng giá trị lớn hay nhỏ)… và liệt kê cụ thể các thông tin, dữ liệu nào thuộc danh mục bí mật kinh doanh vào trong các quy chế nội Bộ của doanh nghiệp; và
Nếu NLĐ đã thực hiện hành vi bị cấm theo quy định trong NQLĐ của doanh nghiệp nhưng không gây ra thiệt hại hoặc không có thiệt hại nào xảy ra thì doanh nghiệp không thể xử lý kỷ luật sa thải NLĐ được. Trong trường hợp này, NSDLĐ có thể xem xét xử lý KLLĐ đối với NLĐ theo các hình thức xử lý KLLĐ khác như khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương, cách chức nếu NQLĐ của doanh nghiệp có quy định như vậy. Cũng cần lưu ý là hiện tại, pháp luật lao động chưa đưa ra một quy định cụ thể nào về mức quy chuẩn chung để xác định thiệt hại nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng. Vì vậy, về mặt nguyên tắc, mức độ thiệt hại nghiêm trọng và đặc biệt nghiêm trọng phải được quy định cụ thể trong NQLĐ tùy tình hình đặc thù của từng doanh nghiệp để làm cơ sở pháp lý rõ ràng cho việc áp dụng hình thức KLLĐ sa thải đối với NLĐ. Mức độ thiệt hại do NSDLĐ tự quy định nhưng phải hợp lý và phù hợp với thực tiễn và tham khảo ý kiến của BCHCĐ cơ sở. Các cơ quan lao động địa phương thường dựa vào quy định “thiệt hại không nghiêm trọng” để xác định trách nhiệm bồi thường của NLĐ được Bộ luật Lao động xác định là không quá 10 tháng lương tối thiểu vùng do Chính phủ công bố tại thời điểm vi phạm để lý giải rằng “thiệt hại nghiêm trọng” là phải từ 10 tháng lương tối thiểu vùng trở lên được áp dụng tại nơi NLĐ làm việc;
- NLĐ đã bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương mà tái phạm trong thời gian chưa xóakỷ luật hoặc bị xử lý kỷ luật cách chức mà tái phạm;
Lưu ý, tái phạm là trường hợp mà NLĐ lặp lại đúng hành vi vi phạm đã bị xử lý kỷ luật mà chưa được xóa kỷ luật theo quy định. Các hành vi vi phạm khác mặc dù có cùng mức xử phạt với hành vi vi phạm lần đầu của NLĐ nhưng vẫn không được xem là hành vi tái phạm. - NLĐ tự ý bỏ việc 05 ngày làm việc cộng dồn trong 30 ngày lịch hoặc 20 ngày làm việc cộng dồn trong phạm vi 365 ngày lịch mà không có lý do chính đáng, kể từ ngày tự ý bỏ việc đầu tiên.
Các trường hợp được coi là có lý do chính đáng chỉ bao gồm các trường hợp sau: do thiên tai, hỏa hoạn mà NLĐ đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng không thể có mặt để làm việc; bản thân, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố vợ, mẹ vợ, bố chồng, mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi hợp pháp, đứa trẻ mà NLĐ mang thai hộ đang nuôi theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình bị ốm có giấy xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật và các trường hợp khác được quy định trong NQLĐ/HĐLĐ.
NSDLĐ không được áp dụng nhiều hình thức xử lý KLLĐ đối với một hành vi vi phạm KLLĐ và chỉ được áp dụng hình thức kỷ luật cao nhất tương ứng với hành vi vi phạm nặng nhất khi một NLĐ đồng thời có nhiều hành vi vi phạm KLLĐ. NSDLĐ cũng không được phạt tiền hay cắt lương thay việc xử lý KLLĐ.
Lưu ý là việc xử lý hình sự và xử lý KLLĐ là hai phạm trù khác nhau được quy định trong hai Bộ luật khác nhau, cụ thể là Bộ luật Hình sự và Bộ luật Lao động. Điều này có nghĩa rằng, nếu một NLĐ đã bị khởi tố về một tội danh được quy định trong Bộ luật Hình sự ví dụ như tội đánh bạc thì cũng không đương nhiên hiểu rằng NLĐ sẽ được miễn áp dụng hình thức KLLĐ theo quy định của Bộ luật Lao động. Tuy nhiên, nếu NLĐ đang trong thời gian bị tạm giam, tạm giữ, hoặc cần chờ kết quả của cơ quan có thẩm quyền điều tra xác minh và kết luận đối với hành vi vi phạm có dấu hiệu liên quan đến trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ, thì quyền xử lý KLLĐ của NSDLĐ trong trường hợp này sẽ bị hạn chế trong một thời hạn nhất định.Cụ thể, NSDLĐ sẽ không được tiến hành xử lý KLLĐ đối với NLĐ trong thời gian này mà phải đợi cho đến khi hết thời gian nêu trên, NSDLĐ mới có quyền thực hiện thủ tục xử lý KLLĐ đối với NLĐ theo quy định của pháp luật lao động.
Khuyến nghị:
- Quyết định phải được ban hành trong thời hạn xử lý KLLĐ hoặc thời hạn được gia hạn thời hạn xử lý KLLĐ;
- Người được ủy quyền trước đây để giao kết HĐLĐ như nêu ở trên có quyền ra quyết định xử lý KLLĐ nếu hình thức xử lý KLLĐ là khiển trách. Đối với các hình thức xử lý KLLĐ khác, bao gồm hình thức kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng cách chức hoặc sa thải thì người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người duy nhất có thẩm quyền ban hành quyết định KLLĐ sau khi kết thúc cuộc họp xử lý KLLĐ, người được ủy quyền này hoàn thiện hồ sơ, đề nghị NSDLĐ xem xét, ra quyết định và tổ chức thực hiện theo quyết định xử lý KLLĐ được ban hành; và
- Quyết định xử lý KLLĐ phải được gửi đến các thành phần tham dự phiên họp xử lý KLLĐ.
7.1.3 Xóa kỷ luật lao động, giảm thời hạn kỷ luật lao động
Nếu NLĐ mà bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng sau khi chấp hành được một nửa thời hạn mà có sửa chữa và được NSDLĐ đánh giá có tiến Bộ thì nên được xem xét giảm thời hạn KLLĐ.
Sau một
thời gian chấp hành hình thức KLLĐ, nếu NLĐ không tái phạm sau khi hết: (i) 03 tháng đối với trường hợp khiển trách; (ii) 06 tháng đối với trường
hợp kéo dài thời hạn nâng lương; hoặc (iii) 03 năm đối với trường hợp cách chức,
kể từ ngày bị xử lý thì NLĐ được
đương nhiên xóa kỷ luật.
[1] Điều 123.4 (c) và Điều 126.1 Bộ luật Lao động.
[2] Điều 123.1 (a) Bộ luật Lao động.
[3] Điều 128.3 Bộ luật Lao động.
[4] Điều 128.3 Bộ luật Lao động.
